Page 78 - 深圳市兴国商会04期会刊

来稿选登 | 由一起股权转让纠纷案谈企业并购尽职调查

律尽职调查三部分。 立情况（是否存在各部门之间的人员与职能混同）。 尽职调查流程中最为重要的一环，尽职调查团队通过各渠 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
道收集资料，并验证其可信程度，最终形成尽职调查报告
4、尽职调查的关注点 此外，注意章程的特殊约定，是否对并购构成实质性障碍， （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
与风险控制报告。
如股东会一致通过设置、董事更换的限制性规定等。
（1）业务尽职调查的主要关注点 （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
6、尽职调查的方法
B、企业的股权状况
整个尽职调查工作的核心是业务尽职调查，财务、法律等 （三）以合法形式掩盖非法目的；
（1）审阅文件资料
方面的尽调都是围绕业务尽调展开的。业务尽职调查的主 主要核查内容包括：“一静一动”两方面的调查，静 -- 股
（四）损害社会公共利益；
要关注点包括： 权的设置（基本情况、质押、查封等权利限制情况，股权代持、 通过公司工商注册、财务报告、业务文件、法律合同等各
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
股权激励计划与员工持股等）、动--历次增资与股权转让等。 项资料审阅，发现异常及重大问题。
（A）企业基本情况、管理团队、产品 / 服务、市场、融资
第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者
运用、风险分析等； 重点关注：股权变动的程序、价格、是否实际支付、是否 （2）参考外部信息
仲裁机构变更或者撤销
存在出资不实（抽逃）、非货币资产出资（评估情况）、
（B）企业从成立至调查时点的股权变更及相关工商变更 通过网络、行业杂志、业内人士等信息渠道，了解公司及
国有企业股权变动的特殊程序要求（审批、评估、进场交易、 （一）因重大误解订立的；
情况； 其所处行业的情况。
国有资产登记等）。
（二）在订立合同时显失公平的。
（C）控股股东 / 实际控制人的背景； （3）相关人员访谈
C、企业的业务
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真
（D）行业发展的方向，市场容量、监管政策、竞争态势、 与企业内部各层级、各职能人员，以及中介机构的充分沟通。
主要核查内容包括：主营业务情况、业务变化情况、业务 实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院
利润水平等情况；
（4）企业实地调查
资质、同业竞争、关联交易、重大债权债务等。 或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法
（E）客户、供应商和竞争对手等。
查看企业厂房、土地、设备、产品和存货等实物资产。 院或者仲裁机构不得撤销。
重点问题：业务的稳定性、业务资质的取得情况、实际控
(2) 财务尽职调查的主要关注点
制人与控股股东的同业竞争、关联交易、重大债权债务对 （5）小组内部沟通 第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：
财务尽职调查重点关注的是标的企业的过去财务业绩情况， 并购重组的影响及限制性规定（如银行贷款合同的限制条
调查小组成员来自不同背景及专业，其相互沟通也是达成 （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由
主要是为了评估企业存在的财务风险及投资价值。财务尽 款）。
调查目的的方法。 之日起一年内没有行使撤销权；
职调查主要关注点包括：
D、企业的资产
7、尽职调查报告 （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者
（A）企业相关的财务报告；
核查公司资产是否权属清晰、证件齐备，是否存在权利瑕疵、 以自己的行为放弃撤销权。
根据尽职调查结果形成尽职调查报告，包括财务、法律、
（B）企业的现金流、盈利及资产事项； 权属争议纠纷或其他权属不明的情形。
业务尽调等方面的内容。投资人根据尽调报告对被投资企 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
（C）企业现行会计政策； 主要核查内容包括：不动产、重要动产、知识产权（专利、 业的风险作出判断，决定是否投资。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和
商标、著作权、专有技术等）、权利取得与限制情况（尤
（D）对企业未来价值的预测等。 六、法条链接 交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
其关注对价支付情况）、对外投资情况。重要登记资产，
(3) 法律尽职调查主要关注点 《中华人民共和国公司法》第七十一条 有限责任公司的股 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义
以在登记机关调取的权利登记情况为准，权利证书作为参
东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以 务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者
法律尽职调查是为了全面评估企业资产和业务的合规性 , 考。
外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就 赔偿损失等违约责任。
法律尽职调查的主要关注点包括：
E、合法合规与诉讼仲裁
其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约
A、企业的主体资格与内部治理
（a）公司生产经营的合法合规性（包括工商、税务、环保、 接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。
定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，
（a）主体资格 产品质量、安全生产、劳动人事、海关、外汇等），对公 其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买
依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据
司有重要影响的诉讼、仲裁与行政处罚。 该转让的股权 ; 不购买的，视为同意转让。
核查依法设立与经营必备的相关证照，如营业执照、组织 标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担
机构代码证、税务登记证（三证合一）、开户许可证、外 （b）公司股东、董事、监事、高级管理人员的合法合规情况， 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先 修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
资企业批准证书、社保登记证等。基本事项，也是核心事项， 包括主体资格适格性（公务员等特殊身份、公司法规定的 购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定
第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当
任何缺失均可能构成实质障碍。需注意分公司、子公司主 任职条件）、是否存在竞业限制情形、个人资信情况等； 各自的购买比例 ; 协商不成的，按照转让时各自的出资比
按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、
体资格核查。 刑事与行政处罚情况、未了结的诉讼仲裁等。 例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从
交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
其规定。
（b）内部治理 5、尽职调查操作流程
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当
通过对章程、股东会、董事会、监事会议事规则等文件， 尽职调查的操作流程一般包括制定调查计划——调查及收 对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词
事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义
核查股东会、董事会、监事会及管理层的设置情况与职权 集资料——起草尽职调查报告与风险控制报告——进行内 句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
务，不得擅自变更或者解除合同。
范围、三会会议记录、职能部门与内部管理制度、机构独 部复核——设计投资方案等几个阶段。调查与收集资料为
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