Page 77 - 深圳市兴国商会04期会刊

来稿选登 | 由一起股权转让纠纷案谈企业并购尽职调查
由一起股权转让纠纷案
谈企业并购尽职调查
On Due Diligence Of Business M&A From A Dispute Over
Equity Transfer Case
北京市炜衡（深圳）律师事务所 萧文全
一、案情简介
2014 年 4 月 3 日，肖某与陈某、丁某、郭某、案外人朱某
签订《江西凯棱新能源科技有限公司股权转让及归还股东
借款协议书》，约定陈某、丁某、郭某将其在江西凯棱新
能源公司 ( 下称凯棱新能源公司 ) 的股权转让给肖某，肖
某支付股权转让款 158 万元，归还股东借款 387.65 万元，
共计 545.65 万元。违约责任条款约定：1、协议各方应履
行协议项下的各项义务，若一方违约，导致守约方的协议
目的无法实现时，守约方有权要求违约方支付违约金，违
约金的数额为全部股权转让款及股东借款总额的 5%.2、上
述违约金的存在不影响守约方对其实际损失的主张。3、由
于一方的过错，造成本协议不能履行或不能完全履行时，
由过错方承担相应责任。若属于多方过错，根据实际情况，
由各方分别承担相应的违约责任。
2014 年 4 月 4 日，肖某向郭某（已去世）支付股权转让款
100 万元，后各方到工商部门进行了股权变更登记，肖某
成为凯棱公司法定代表人，持股 79%。
2016 年 4 月 20 日赣州市经济技术开发区法院判决凯棱新
能源公司向郭玟良支付借款本金 200 万元及利息；2016 年
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二、代理思路。 行处理后再受让。即使原股东恶意隐瞒债务，也可以通过《股
权转让协议》设置如“转让方的全部债务均已在附件列明
及上诉人的一审反诉请求。发现上诉人与被上诉人签订的 没有遗漏，如果有隐瞒，则受让方有权随时单方解除合同，
接受上诉人肖某的二审委托后，笔者认真研究了一审判决
转让方除退回受让方所付款项外，同时还应按照合同总额
《江西凯棱新能源科技有限公司股权转让及归还股东借款
协议书》并不存在无效的情形，如果上诉人认为该协议是 的 20％向受让方支付违约金”的条款。如果能够这样操作，
被上诉人以欺诈的手段使其在违背真实意思的情况下签订， 也不会出现有理还承担败诉的后果，导致哑巴吃黄连有苦
说不出的尴尬局面。再退一步讲，如果肖某在撤销权未消
根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，那属
灭时主动提出撤销之诉或在转让方起诉时提出撤销股权转
于当事人行使撤销权的情形。撤销权必须在一年内行使，
让协议的反诉（转让方起诉时，撤销权尚未消灭），按照
本案因当事人未在一年内行使，致使撤销权消灭。因此，
二审法院对转让方恶意隐瞒债务事实的确认，撤销之诉被
一审判决认定《江西凯棱新能源科技有限公司股权转让及
法院支持的把握应该很大。因此，在进行企业并购前聘请
归还股东借款协议书》有效并判决上诉人支付被上诉人股
专业人士（财务审计、律师等）做好并购流程设计，做好
权转让款及借款本金是正确的。但如果存在被上诉人恶意
尽职调查，签订完善的并购协议；万一发生纠纷，做好诉
隐瞒债务误导上诉人签订股权转让协议，造成上诉人损失
讼策略的设计，对股权投资者来说，显得非常重要。
的问题，那一审判决上诉人支付原告违约金 1199690 元就
是不当的。所以，二审代理应放在证明被上诉人隐瞒债务上， 下面，对非上市公司并购流程安排及并购尽职调查进行简
只要证明被上诉人有隐瞒债务的行为，即被上诉人有过错， 要的介绍。
那被上诉人要求支付违约金的请求就不应该支持。
（一）非上市公司的并购流程通常有：
二审审理过程中，笔者作为代理人，向二审法院提交了
1、制定并购方案；
2016 年 4 月 20 日赣州市经济技术开发区法院判决凯棱新
2、发出并购意向书；
能源公司向郭玟良支付借款本金 200 万元及利息的民事判
决书；2016 年 4 月 15 日赣州市中级法院判决凯棱新能源 3、尽职调查；
公司向鑫源公司支付工程款 743.6575 万元的判决书。同
4、谈判；
时强调，《江西凯棱新能源科技有限公司股权转让及归还
4 月 15 日赣州市中级法院判决凯棱新能源公司向鑫源公司 5、并购双方形成决议，同意并购；
股东借款协议书》并未披露这两笔债务，完全可以证明被
支付工程款 743.6575 万元，这两笔欠款的时间均发生在
上诉人隐瞒债务的事实。 6、签订并购合同；
肖某受让股权之前。
三、二审争议焦点。 7、完成并购；
2015 年 3 月 27 日，陈某、丁某、郭某诉肖某归还 3 人股
二审法院归纳本案的争议焦点为：1、本案签订的《股权 8、交接和整顿。
权转让款、违约金、股东借款及利息。肖某则提起反诉，
转让协议》是否有效？ 2、被上诉人在股权转让时是否隐
请求解除协议并归还股权转让款 100 万元；支付违约金及 （二）尽职调查
瞒公司债务？是否应向上诉人返还已经支付的股权转让款
恶意隐瞒公司债务导致的实际损失。
100 万元及利息，上诉人是否应支付违约金？ 1、何谓尽职调查？
一审江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民二初字第
四、二审江西省高级人民法院（2016）赣民终 566 尽职调查， 是股权投资流程中必不可少的环节。尽职调查
149 号判决书判决：
号民事判决书判决如下： 又称审慎性调查，一般是指投资人在与目标企业达成初步
1. 限肖某于本判决发生法律效力后 15 日内给付原告股权 合作意向后，经协商一致，对企业的历史数据和文档、管
1. 维持江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民二初字
转让款及借款本金合计 445.65 万元及利息； 理人员的背景、市场风险、管理风险、技术风险和资金风
第 149 号民事判决第一项、第三项、第四项；
2. 限肖某于本判决发生法律效力后 15 日内给付原告违约 险做全面深入的审核。
2. 撤销江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民二初字
金 1199690 元； 2、尽职调查的目的
第 149 号民事判决第二项；
3. 驳回原告其他诉讼请求； 尽职调查目的分为三个方面 : 价值发现、风险发现和投资
五、律师建议。
4. 驳回肖某反诉请求。 可行性分析。
这起案件，如果肖某在股权转让前委托专业人士进行尽职
3、尽职调查的范围
一审判决后，肖某不服并向江西省高级人民法院提起上诉，
调查 , 通过专业人士尽职调查应该可以发现目标公司的债
笔者接受肖某委托代理其二审诉讼。 尽职调查主要可以分为业务尽职调查、财务尽职调查和法
务 , 而后决定是否受让该公司股权或由原股东对该债务进
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